Gouverner par ordonnances : retour d’un vieux débat !

versailles le 2007/02/19. les parlementaires en congres pour une triple revision de la constitution. deputes et senateurs se sont reunis en congres a versailles pour une triple revision de la constitution sur le gel du corps electoral de nouvel caledonie. la reforme du statut penal du chef de l etat et l interdiction de la peine de mort. vue d ensemble du congres. hekimian/ jbv news.

L’article 38 de la Constitution, que le gouvernement envisage d’utiliser pour modifier le Code du travail, n’est pas le préféré des parlementaires. Ils lui reprochent de les priver d’une partie de leurs prérogatives…

De la procédure dite « des ordonnances », prévue par l’article 38 de la Constitution, il a été souvent dit qu’elle « permettait de contourner le Parlement » et qu’elle s’inscrivait, au même titre que l’utilisation du fameux « 49-3 », parmi les dispositifs les moins démocratiques de nos institutions. En réalité, ces deux « accélérateurs d’adoption » sont surtout jugés sévèrement par les parlementaires de l’opposition du moment –  qu’elle soit de gauche ou de droite – tandis que les gouvernements et les majorités qui les soutiennent tentent d’en faire l’usage que l’on destine en général aux bonnes choses: en user sans abuser. Mais la modération, c’est bien connu, est plus difficile que l’ascétisme. La pratique des ordonnances est en forte augmentation depuis les années 2000, ne serait-ce que parce que c’est un moyen de gagner du temps lors des transpositions des textes européens dans le droit français. Le schéma est donc maintenant bien connu. Le Parlement autorise au départ le gouvernement à écrire directement les détails des dispositions qu’il compte prendre – c’est la loi dite « d’habilitation », qui ouvre le processus – puis il vérifie à l’arrivée si les ministères ne sont pas sortis du cadre fixé et cela s’appelle « la ratification ». On peut dire ainsi que les élus ne sont pas dépossédés de leurs prérogatives même si, en vérité, cette façon de légiférer présente un petit côté « à prendre ou à laisser » qui peut frustrer, notamment en début de législature, les députés voulant participer pleinement à l’élaboration de la loi, en liant par exemple leur nom à une belle intervention publiée au Journal Officiel.

Parmi les parlementaires se réclamant des majorités présidentielle et parlementaire – celles-ci coïncidant depuis l’élection d’Emmanuel Macron – les états d’âme ne sont pas permis à propos des ordonnances. La couleur a été annoncée dès la campagne électorale. Cela fait partie du contrat de législature. Le tout sera se de se montrer assez vigilant pour ne pas que le procédé se systématise. Hypothèse en réalité peu probable. Quand les majorités sont stables et bien installées, les procédures un peu exceptionnelles ont vocation à le rester. Au point que l’on peut se demander, en considérant la liste des « lois d’habilitation » votées sous la Cinquième République, pourquoi les gouvernements éprouvent- ils si souvent la tentation de « forcer le passage »  ?

Pierre Mauroy s’en est servi pour les grandes lois sociales de l’après-81 (retraite à soixante ans, semaine de trente-neuf heures etc…) alors même que sa famille politique disposait d’une assise très large à l’Assemblée. Georges Pompidou comme Premier ministre s’est servi de la procédure afin de créer l’Agence Nationale pour l’Emploi. Edouard Balladur (retraites) puis Alain Juppé(plan Sécurité sociale) y ont eu également recours. La justification de l’utilisation de l’article 38 n’est pas toujours liée à la présence d’un éventuel blocage. La procédure des ordonnances fut utilisée pour des raisons tantôt techniques tantôt politiques, lorsqu’il s’agissait par exemple, sous Hollande, de… simplifier le droit ! Elle se distingue en cela de l’usage du « 49-3 » qui est utile, cas de Manuel Valls empêtré dans la loi El-Khomri, pour sortir des embarras provoqués par une fronde au sein de la majorité ou par des batailles d’amendements en provenance de l’opposition. Cette voie permet en effet l’adoption d’un texte sans débat tout en contraignant le chef du gouvernement à un « engagement de responsabilité » au risque d’affronter une « motion de censure » visant l’ensemble de sa politique. Ce qui n’est arrivé qu’une fois sous la cinquième République, quand le Premier ministre Georges Pompidou fut « censuré » par des députés renvoyés aussitôt devant leurs électeurs après la dissolution décidée par le Général de Gaulle.

La « surprise » Mitterrand

Sans doute se souvient-on aussi de la surprise qui a frappé, en 1986, le petit monde politique lorsque l’on s’est aperçu, sous la cohabitation de 1986, qu’il n’y avait pas que le Parlement qui puisse « censurer » un gouvernement se mettant en tête de légiférer par ordonnances : le président de la République François Mitterrand annonça qu’il ne signerait pas les textes organisant la privatisation de 65 groupes industriels, le redécoupage des circonscriptions administratives et l’aménagement du temps de travail. Le premier ministre Jacques Chirac qui voulait aller vite, en dépit d’une majorité parlementaire à sa main, fut obligé de passer par de classiques projets de loi. Le chef de l’Etat, en rappelant son rôle de gardien des institutions, lui avait signifié ainsi – alors que l’on pensait que la cohabitation le priverait de presque tous ses pouvoirs – que la défense du Parlement entrait dans ses prérogatives. L’affaire présenta plus d’importance qu’elle n’en eut l’air sur le moment. Ce fut le vrai début du travail de sape qui permit, accompagné de multiples autres incidents, au chef de l’Etat d’assurer sa réélection. Jacques Chirac et les siens pensaient de bonne foi que leur victoire aux législatives leur donnait une légitimité totale puisque François Mitterrand avait du en tenir compte en nommant un Premier ministre issu de la majorité parlementaire. Mais l’hôte de l’Elysée leur donna « une leçon de Cinquième République » en rappelant que puisque la légitimité du Parlement était sacrée, elle ne pouvait être négligée à l’heure de faire la loi ! Et que, au passage, il fallait compter aussi avec la légitimité présidentielle…

Ainsi se mesure le caractère symbolique du « recours aux ordonnances ». L’article 38 touche, comme d’autres dispositions de la loi fondamentale, à l’équilibre des pouvoirs. Ce n’est pas seulement un outil pratique pour éviter des heures de discussion. Il offre aussi une habile façon de souligner, pour le pouvoir Exécutif, que les parlementaires ne sont pas seuls au monde, qu’il y a des domaines où le creuset des règles ne se limite pas à l’hémicycle. Et ce n’est pas un hasard si la pratique des ordonnances est souvent liée aux projets gouvernementaux mettant en jeu les partenaires sociaux. Ceux-ci ont en effet besoin de savoir, lorsqu’ils négocient avec le gouvernement, si la « dentelle » des compromis et faisant l’objet d’un accord ne sera pas trouée par d’intempestives modifications parlementaires. C’est un rude enjeu, pour Edouard Philippe et son équipe, que de remettre en chantier le code du travail. Donner la priorité aux accords d’entreprise sur les négociations de branche, revoir les règles du licenciement économique, plafonner les indemnités prud’homales, instaurer les contrats de « chantier » : tout cela – ainsi que d’autres sujets –  s’intégrera au train de réformes, encore inconnu dans sa formulation précise fin juillet, roulant sur les rails posés par la loi d’habilitation ouvrant la possibilité d’agir par ordonnances. L’un des arguments des partisans de cette manière , c’est qu’il ne faut ni attendre ni se priver de la possibilité d’utiliser une méthode d’élaboration de la loi qui a déjà fait ses preuves dans le passé. Il y a néanmoins une contradiction dans les termes. On ne peut pas dire que la France se trouve en retard dans les réformes et assurer que la procédure envisagée est habituelle, voire banale. Puisque c’est si facile, en effet, pourquoi ne l’a-t-on fait plus tôt ? Tout simplement parce que l’on n’a jamais osé autant « charger la barque ». Le recours aux ordonnances, en dépit de leur caractère spectaculaire et la dramatisation accompagnant leur usage, n’a pas, depuis longtemps, produit de grand bouleversement législatif. Cette fois-ci, le «contenu politique » est de grande ampleur puisqu’il porte sur une réforme réputée « infaisable », celle du Code du travail, ouvrage riche, selon la terminologie syndicale, des acquis liés à des décennies de luttes sociales. Il s’agit donc plus d’une affaire de volonté que de procédure. Derrière la sollicitation ou, au contraire, le contournement du Parlement, il y a en effet un homme – le Président de la République – et un gouvernement prônant le consensus national autour d’un projet. Privilégier la discussion avec les partenaires sociaux en économisant dans le même temps des heures de débat parlementaire, tel semble leur pari. Risqué.

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